כאמור, על מנת לבסס תביעה בעילה של רשלנות רפואית, ראשית על התובע בד"כ מוטל הנטל להוכיח כי עובדות המקרה עונים על הגדרת הרשלנות הקבועה בחוק, דהיינו, כי לרופא ו/או למוסד הרפואי קיימת חובת זהירות כלפי התובע (הניזוק) וזו הופרה במעשיהם ו/או מחדליהם.
הרשלנות הרפואית יכול שתתבטא במעשה רפואי או במחדל, דהיינו, הימנעות מביצוע פעולה רפואית או במסירת מידע או בהימנעות ממסירתו. כך למשל במקרה בו רופא לא מסר למטופל את כל המידע באשר לקיומו של טיפול חלופי לטיפול המוצע על ידו, הרי שהרופא הפר את חובתו כלפי החולה. הפרת החובה עשויה להצמיח לנפגע זכות לתבוע את נזקיו באם נגרמו כאלה כתוצאה ישירה מאי מסירת המידע כאמור.
כך גם במקרה בו אבחנה שגויה של הרופא אשר בעקבותיה המליץ הרופא על ניתוח ונגרם נזק לחולה בעקבות הניתוח תוכל להקים עילה בעוולה של רשלנות. ויודגש, בכל ניתוח קיימים סיכונים אולם אי מסירת מלוא המידע ו/או טיפול רפואי לא נאות יש בהם כדי להגביר את הסיכון הגלום ובמידה ואכן נגרם נזק לחולה, ניתן יהיה לבסס תביעה ברשלנות רפואית.
יש לזכור תפקיד בית המשפט אינו עשיית צדק אלא לאזן בין האינטרסים השונים העולים במסגרת תביעת רשלנות רפואית. ציפיותיו של החולה מהרופא אשר בידיו הוא מפקיד את גופו ולעיתים אף את חייו תוך ציפייה כי הרופא יעשה כל שביכולתו להעניק לו את הטיפול הטוב ביותר, מחד, והענקת הגנה לרופא על מנת שמחשבותיו יהיו נתונות כל כולן לטיפול מסור בחולה מבלי שהטיפול יהיה מושפע מחששו של הרופא פן יהיה חשוף לתביעת רשלנות רפואית, מאידך. בתי המשפט קבעו בשורה ארוכה של פסקי דין מהן נורמות ההתנהגות הנדרשת מרופא : "… במסגרת תפקדיו של רופא המטפל בחוליו, עליו החובה לאבחן, במסגרת נתוניו של כל מקרה, את האבחנה הרפואית הנכונה ביחס לחולה בו הוא נדרש לטפל… מוטלת עליו גם חובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן… נדרש שלא להסתפק במה שעיניו רואות, אלא מוטלת עליו חובה נוספת לחקור, לברר ולעקוב אחר החולה הנזקק לטיפולו ואחר ממצאים שיש בהם כדי לסייע לאבחון נכון…"
המבחן אשר קבעו בתי המשפט לבחינת קיומה של רשלנות רפואית הינו "מבחן הרופא הסביר". במסגרת מבחן זה נשאלת השאלה האם הרופא הספציפי שנגדו הוגשה תביעת רשלנות רפואית לא השתמש במיומנות ו/או מקצועיות ו/או לא נקט מידת זהירות שרופא סביר נבון באותו תחום רפואה היה משתמש או נוקט באותן נסיבות ספציפיות. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת. על הרופא לפעול ובסס החלטותיו על סמך הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית ובניסיון קודם, והכול – בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה. .
לפיכך, כאשר הרופא בוחר בדרך מסוימת לטיפול בחולה תוך שהוא שוקל את כלל היתרונות שבטיפול לעומת כלל הסיכונים שבו כאשר לנגד עיניו עומדת אך ורק טובתו של החולה וצמצום נזקיו, כאשר הרופאה הפעיל שיקול דעת מקצועי ומאוזן ובכל זאת התרחש נזק כלשהו כתוצאה מהטיפול, לכאורה אין הדבר מהווה התנהגות רפואית רשלנית. שכן יש לזכור כי הרפואה אינה מדע מדויק ובאופן דומה גם גוף ונפש האדם אינם מכונה אשר כל פעולה מסוימת תוליד תוצאה צפויה מראש. רק נזק אשר נגרם כתוצאה מטעות אשר נובעת ממעשה או מחדל שיש בהם משום סטייה מהנורמות המקובלות והסבירות יחשבו כהתנהגות רפואית רשלנית.
בתביעות בתחום הרשלנות הרפואית בתי המשפט נדרשים לא אחת לשאלה האם הניזוק נתן "הסכמה מדעת" לביצוע ההליך הרפואי – דהיינו – האם ניתנה לניזוק מלוא האינפורמציה בדבר הסיכויים להצלחת ההליך מחד, הסיכונים בביצוע מאידך והאם הובאו בפניו כל החלופות הטיפוליות האחרות. לעיתים גם אם לא הייתה כל התרשלות מצד מבצע ההליך בפעולתו אך לא ניתן לניזוק מלוא האינפורמציה על מנת ליתן הסכמה מדעת לביצוע ההליך הרפואי, גם הפרת חובת הגילוי ומתן מלוא האינפורמציה תוכל לגרור אחריה תביעה בגין רשלנות רפואית ופיצוי הניזוק בגין הנזק שנגרם.
כאמור, הנטל להוכיח, הן קיומה של התרשלות והן קיומו של הנזק הנגרם כתוצאה ישירה מן הפעולה או המחדל הרפואי, מוטל בדרך כלל על התובע – הניזוק. ואולם, במקרים רבים מתקשים התובעים ברשלנות רפואית להוכיח תביעותיהם, כך למשל אשר הניזוק היה מורדם על שולחן הניתוחים ולא היה מודע לפעולות המבוצעות בתוך חדר הניתוח, וחסרים לו פרטים עובדתיים על מנת לבסס את תביעתו ולהוכיח אותה. קשיים אלה והפערים באינפורמציה בין הרופא ובין החולה הביאו את המחוקק ובתי המשפט לקבוע כללים ראייתיים על מנת להקל על הניזוק לעמוד בנטל: כך למשל הכלל הקבוע בפקודת הנזיקין "הדבר מדבר בעד עצמו" אשר מעביר את נטל הראיה לכתפיו של הנתבע להוכיח כי לא התרשל בהתנהגותו. דרך נוספת להתמודד עם ניסיונות המוסדות הרפואיים להסתיר את מעשה רשלני על ידי אי קיום רשומות רפואיות ו/או אובדן רשומות רפואיות, מצא בית המשפט באמצעות פיתוח עוולה נוספת הנקראת "נזק ראייתי" אשר תוצאתה היא, כי מקום שרישום רפואי אבד או לא נעשה כלל, בית המשפט פוטר את הניזוק מלהוכיח את נזקו ונטל ההוכחה ולעיתים אף נטל השכנוע עובר לכתפי הנתבע להוכיח כי לא התרשל במעשיו.
הדרך להוכיח קיומה של התרשלות היא צירוף חוות דעת מאת מומחה רפואי הקובעת באופן ברור כי התנהגות הרופא ו/או המוסד הרפואי חרגה מנורמת ההתנהגות הסבירה והיא עולה כדי התרשלות.
בחוות הדעת המצורפת לכתב התביעה יש להתייחס הן באשר לשאלת קיומה של התרשלות כאמור לעיל והן באשר לסוגיית הנזק וקיומו של קשר סיבתי בין ההתנהגות או המחדל ובין היווצרות הנזק אשר לגביהם יפורט להלן.
